БАГНЕТ НАЦІЇ: СКАСУВАННЯ НАКАЗУ ПРО ВІДСТОРОНЕННЯ ВІД РОБОТИ

Редакція сайту «Багнет Нації» дякує пану Назару за наданий для опублікування матеріал.

ПОЗОВНА ЗАЯВА

про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати

Повідомляємо суд, Б.....х А........й В..........ч (надалі – Позивач) працює на займаній посаді у Закладі ______________________ (надалі - Відповідач) з ________________ на посаді_____________.

Так, _____ листопада 2021 року Позивачу було надано для ознайомлення Наказ № ______ від __________ «Про відсторонення від роботи», з яким останній категорично не погодився.

Дійсно відповідно до наказу Міністерства охорони здоров’я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року (із змінами, внесеними постановою КМУ №1096 від 20.10.2021 року) необхідно здійснити в обов’язковому порядку щеплення від COVID-19 та надати роботодавцю документ, що підтверджує проходження такого щеплення.

Постанова Кабміну № 1236, на яку міститься посилання в наказі про відсторонення, є тимчасовою, оскільки введена на певний проміжок часу, який Кабміном іменується як “карантин всієї території України”. В преамбулі постанови зазначено, що вона прийнята в порядку ст. 29 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”. В цій статті зазначено, що встановлюючи карантин, Кабмін встановлює тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов'язки, що покладаються на них. Отже, підставою видання оскаржуваного наказу є встановлені Кабміном тимчасові обмеження прав.

Право на працю, включно з правом на захист від незаконного звільнення, є прямою нормою Конституції, безумовним, невід’ємним правом, згідно ст. 43 Конституції України.

Відповідно до ст. 12 ЗУ “Про захист населення від інфекційних хвороб” Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.

Відповідно до примітки додатку до наказу Наказ Міністерства охорони здоров’я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, щеплення здійснюється в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за No 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров’я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).

Відповідно до ст. 12 ЗУ “Про захист населення від інфекційних хвороб” Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п'ятнадцяти річного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об'єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п'ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації та за згодою об'єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов'язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов'язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Тобто, перед проведенням щеплень, особі необхідно пройти медичний огляд та лише у разі відсутності у неї відповідних медичних показань провести щеплення. Позивачу не була надана об'єктивна інформація про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Та не запропоновано пройти медичний огляд.

Відсторонення від роботи регулюється статтею 46 КзпП. Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

{Стаття 46 із змінами, внесеними згідно із Законами № 6/95-ВР від 19.01.95, № 1702-IX від 16.07.2021 - вводиться в дію з 01.01.2022}.

Аналізуючи статтю 46 КЗпП (а саме фразу в інших випадках передбачених законодавством), практику ЄСПЛ та КСУ, приходимо до висновку, що дана фраза не відповідає критерію “якість закону”.

Схожа ситуація була розглянута КСУ стосовно частини 3 статті 21 КЗпП.

Конституційний Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство") № 12-рп/98 від 9 липня 1998 року установив:

п.3. Розгалужена і багаторівнева система джерел трудового права дістала своє відображення у термінах, що використовуються в Кодексі законів про працю України. Зокрема, такі терміни, як "закони", "законодавчі акти", "законодавство", "міжнародні договори", "договір", "угода", "колективний договір" тощо, що вживаються у Кодексі, визначають певний вид нормативних актів, які залежно від предмета регулювання трудових відносин регламентують інститути трудового права, конкретні трудові відносини чи їх окремі елементи.

Найбільш поширеним у Кодексі законів про працю України є термін "законодавство". Стаття 4 Кодексу визначає, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України про працю, прийнятих відповідно до нього.

Термін "законодавство" досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права. Цей термін без визначення його змісту використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 Перехідних положень). У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття "законодавство" включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

У Кодексі законів про працю України термін "законодавство" в цілому вживається у широкому значенні, хоча його обсяг чітко не визначено.

Практика Конституційного Суду України щодо визнання неконституційними законів у зв’язку з їх невідповідністю критерію «якість закону».

У практиці вирішення публічно-правових спорів актуальним залишається питання застосування критерію «якість закону». Зазначене питання певним чином охоплює вже раніше висвітлені у публікаціях проблеми юридичної практики, зокрема, такі як «Співвідношення необхідності забезпечення єдності судової практики та відступу від правових позицій Верховного Суду (на прикладі вирішення публічно-правових спорів)».

Досліджуючи поняття «якість закону» як складову принципу верховенства права та гарантію застосування судом найбільш сприятливого для особи тлумачення закону, передусім слід зазначити, що відповідно до частини другої статті 3 Конституції України головним обов’язком держави є утвердження та забезпечення прав і свобод людини; забезпечення прав і свобод, крім усього іншого, потребує, зокрема, законодавчого закріплення механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для здійснення кожним громадянином прав і свобод (Рішення Конституційного Суду України від 24 грудня 2004 року № 22-рп/2004).

Важливо, що в статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства раніше зазначався принцип законності, водночас у чинній редакції статті 129 Конституції України (після внесення змін згідно із Законом України від 02.06.2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)») такий принцип вже відсутній та лише міститься вимога стосовно того, що «суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним і керується верховенством права». Крім того, відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституційний принцип верховенства права знайшов своє закріплення та був деталізований у статтях 2, 6 та 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), які передбачають, що однією з основних засад (принципів) адміністративного судочинства є верховенство права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права; суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує його з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі – ЄСПЛ).

Варто звернути увагу, що стаття 6 КАС України, на відміну від статті 11 Господарського процесуального кодексу України та статті 10 Цивільного процесуального кодексу України, унормовуючи обов’язок суду при вирішенні справи керуватися принципом верховенства права, окремо акцентує увагу на визначенні суті цього принципу: «людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави».

Безперечно, дотримання принципу верховенства права можливе лише за умови застосування судами під час розгляду та вирішення справ законодавчого акта, який відповідає критерію «якості закону». Однак, у практиці трапляються непоодинокі випадки, коли закон не повною мірою відповідає таким критеріям.

Стосовно цього критерію у пунктах 11 та 75 Висновку № 11 (2008) Консультативної Ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи «Щодо якості судових рішень» зазначено про те, що до числа зовнішніх показників, від яких залежить якість судового рішення, відноситься якість законів, прийнятих законодавчими органами (зокрема, досконалість написання проєктів законів або чіткість у змісті законів, а також відсутність порушень процесуальних правил).

Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія; Venice Commission) під назвою «Мірило правовладдя» («Rule of law checklist», розроблене і затверджене на 106-й пленарній сесії 11–12 березня 2016 року), поняття «право» (law) охоплює не лише конституції, міжнародне право, статутне право та підзаконні акти, а й також – де доречно – суддєстворене право (judge-made law), як-то норми загального права, всі з яких є зобов’язальної природи. Будь-який припис права має бути доступним і передбачуваним (рішення ЄСПЛ у справах «Achour v. France», заява № 67335/01, п. 42; «Kononov v. Latvia» [ВП], заява № 36376/04, п 185).

Крім того, Венеційська Комісія виходить з того, що перешкоди для дієвого виконання приписів актів права можуть виникати не лише внаслідок незаконної чи недбалої дії з боку органів влади, але й через те, що якість законодавства унеможливлює таке виконання. Тому надзвичайно важливим є те, щоб ще до ухвалення приписів актів права було здійснено їх оцінювання на предмет можливості їх практичного виконання, а також щоб мала місце перевірка вже після їх ухвалення на предмет того, чи їх може бути застосовано або ж чи їх застосовано в дієвий спосіб. Це означає, що коли йдеться про правовладдя, то має здійснюватись оцінювання законодавства ex ante та ex post. Ідея правовладдя передбачає систему чітких та передбачуваних приписів права, відповідно до яких кожному належить право на ставлення до нього з боку всіх суб’єктів ухвалення рішень на основі гідності, рівності й розумності та відповідно до приписів права.

У Доповіді Венеціанської комісії № 512/2009 «Про верховенство права» (the Rule of Law), яка прийнята на 86-й пленарній сесії 25-26 березня 2011 року) встановлено таке: Венеціанська комісія, взявши за основу визначення принципу верховенства права, дане Т. Бінгемом, дійшла висновку про існування сьогодні консенсусу щодо наступних необхідних складових верховенства права: законність (у тому числі прозорий, підзвітний і демократичний процес ухвалення законів), правова визначеність, заборона сваволі, доступ до правосуддя (забезпечується незалежними і неупередженими судами), дотримання прав людини, недискримінація і рівність перед законом (п. 21); у рамках Організації Об’єднаних Націй поняття «верховенство права», що було включене до преамбули Загальної декларації прав людини (1948), застосовується для впровадження низки принципів, що мають властивість змінюватися залежно від того чи іншого контексту; порівняння двох доповідей, підготовлених за короткий проміжок часу (2002–2004 рр.), демонструє цю різноманітність підходів: у першій наголошується, наприклад, на таких елементах, як незалежна судова система, незалежні установи захисту прав людини, визначені та обмежені повноваження влади, справедливі та прозорі вибори; тоді як у другій увагу сконцентровано на таких елементах, як якість законодавства, ієрархічна вищість закону, рівність перед законом, відповідальність перед законом, юридична визначеність, процесуальна та судова прозорість, уникнення свавілля, поділ влади та ін. (п. 24); верховенство права містить вісім «інгредієнтів: (1) доступність закону (в тому значенні, що закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); (2) питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; (3) рівність перед законом; (4) влада має здійснюватись у правомірний, справедливий та розумний спосіб; (5) права людини мають бути захищені; (6) мають бути забезпечені засоби для розв’язання спорів без надмірних матеріальних витрат чи надмірної тривалості; (7) суд має бути справедливим; (8) дотримання державою як її міжнародно правових обов’язків, так і тих, що обумовлені національним правом (п. 37).

Також у цій Доповіді, розкриваючи поняття «юридична визначеність» (legal certainty), наголошується на тому, що принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до судової системи та верховенства права, а також і для плідності бізнесової діяльності, із тим, щоб генерувати розвиток та економічний поступ; аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону (the law) легко доступним; вона також зобов’язана дотримуватись законів (the laws), які запровадила, і застосовувати їх у передбачуваний спосіб та з логічною послідовністю; передбачуваність означає, що закон має бути, за можливості, проголошений наперед (до його застосування) та має бути передбачуваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку (п. 44).

Як зазначено у згадуваному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія; Venice Commission) під назвою «Мірило правовладдя» («Rule of law checklist», розроблене і затверджене на 106-й пленарній сесії 11–12 березня 2016 року), «передбачуваність» означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб’єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Крім того, у цьому Дослідженні міститься висновок про те, що поняття «якість закону», зокрема, охоплює таких два складових елементи:

передбачуваність актів права (чи наслідки приписів права є передбачуваними? чи укладено акти права в зрозумілий спосіб? чи вказує нове законодавство чітко на те, що попередньо ухвалене (і яке саме) законодавство скасовано або змінено? чи зміни інкорпоровано до зведеної версії приписів актів права, припустимої для суспільства?);

сталість і послідовність приписів права (чи є приписи актів права сталими та послідовними? чи є приписи актів права сталими настільки, що вони зазнають змін лише за належного попередження про це? чи є їх застосування послідовним?).

У рішеннях ЄСПЛ та Верховного Суду сформувалась стала практика щодо визначення відповідних критеріїв.

Так, ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50−56) зазначив, зокрема, що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Так само уніфіковано ЄСПЛ інтерпретував «якість законодавства» і в іншому своєму рішенні, а саме, у справі «Сєрков проти України» (заява № 39766/05, п. 51; державні органи неправомірно зобов’язали заявника сплатити податок) «… якість законодавства … – доступне для зацікавлених осіб, чітке і передбачуване у застосуванні»; відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства з важливого питання, що призводило до його суперечливого тлумачення судом, стала причиною порушення вимог положень Конвенції щодо «якості закону».

Як зазначено у пункті 186 рішення ЄСПЛ у справі «Промислово-фінансовий Консорціум «Інвестиційно-металургійний Союз» проти України» (заява № 10640/05, п. 186) принцип законності передбачає, що чинні положення національного законодавства є достатньо доступними, чіткими та передбачуваними у своєму застосуванні (рішення у справі «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункти 109, 110). Аналогічно національне законодавство має надавати засіб юридичного захисту від свавільного втручання державних органів влади у права, захищені Конвенцією (рішення у справі «Хасан і Чауш проти Болгарії» [ВП] (Hasan and Chaush v. Bulgaria), заява № 30985/96, п. 84).

Аналогічні підходи застосовані цим Судом також у багатьох інших справах, зокрема, Hentrich v. France, заява № 13616/88, п. 42; Lithgow and Others v. the United Kingdom, заяви 9006/80, 9262/81 та ін., п. 110; Alisic and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia [ВП], заява № 60642/08, п. 103; Centro Europa 7 S.R.L. and di Stefano v. Italy [ВП], заява № 38433/09, п. 187; Hutten-Czapska v. Poland [ВП], заява № 35014/97, п. 163.

Крім того, у справі «Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) ЄСПЛ зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля.

Достатньо важливими є висновки, які зроблені у рішенні ЄСПЛ у справі «Волков проти України» (заява № 21722/11, п.п. 170, 171). Так, характеризуючи загальні принципи законності втручання, Суд наголосив на тому, що вислів «згідно із законом» …. також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (рішення у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), заява № 23224/94, п. 55); «якість закону» передбачає, inter alia (з лат. «серед інших речей і справ»), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи (рішення у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39); законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів (рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, п. 46). Крім того, у пункті 179 цього Рішення ЄСПЛ наголошує на тому, що наявність конкретної і послідовної практики тлумачення відповідного положення закону була фактором, який призвів до висновку щодо передбачуваності зазначеного положення (рішення у справі «Гудвін проти Сполученого Королівства» (Goodwin v. the United Kingdom), заява № 17488/90, п. 33).

У свою чергу, Суд Європейського Союзу вважає, що принципи юридичної визначеності й леґітимних очікувань означають , що «наслідки законодавства Спільноти мають бути зрозумілими та очікуваними для тих, на кого воно поширюється» («Amministrazione delle finanze dello Stato v. SRL Meridionale Industria Salumi and Others», справа № 212-217/80, п. 10); або «що законодавство має бути зрозумілим і чітким, і що його застосування має бути передбачним для усіх зацікавлених сторін» («Europaisch-Iranische Handelsbank AG v. Council of the European Union», справа № T‑434/11, п. 93; «France v. Commission», справа № C-325/91, п. 26).

Зазначені підходи були застосовані у своїй практиці Великою Палатою Верховного Суду. Зокрема у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 442/456/17 (провадження № 11-860апп18) Велика Палата Верховного Суду, здійснюючи відступ від позиції Верховного Суду України, вказала на те, що цей Суд при ухваленні постанови від 25 травня 2016 року у справі № 419/794/15-а віддав перевагу найменш сприятливому для позивачки тлумаченню законодавства України, водночас положеннями ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд повинен застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ, а звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

У постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а (провадження № 11-611апп18) Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи необхідність відступу від позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 17 вересня 2013 року у справі № 21-241а13, також врахувала правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56), де Суд визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону»; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов’язків осіб, національні органи зобов’язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.

Також відповідно до ст. 27 ЗУ “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення” Профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов'язковими.

Обов'язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Аналізуючи, дану норму закону, розуміємо, що для відсторонення особи, яка відмовилась від щеплення необхідне подання відповідних посадових осіб державної-епідеміологічної служби у разі необгрунтованої відмови від щеплення особою.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов'язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Такої підстави відсторонення, як відмова працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, нормами статті 46 КЗпП України не передбачено, будь-якого іншого нормативно-правового акта, який би надавав право роботодавцю відсторонювати від посади працівника за відмову працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, відповідачем не зазначено.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов'язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч. 12 вказано, що:

Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто лише законом (а не наказом), працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Також, слід звернути увагу, на практику правозастосування. Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.(ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Виходячи із змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією. Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Конституційний Суд України у рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020 року за наслідками розгляду поданням Пленуму Верховного Суду щодо відповідності Конституції України(конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» від 20 травня 2020 року № 392, положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 року № 294-ІХзі змінами, абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ «;Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік»» від 13 квітня 2020 року № 553-ІХ зазначив:

- згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29 ,40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Крім того, при прийнятті Постанови від 19.09.2018 р. в справі № 806/3265/17 (Пз/9901/2/18) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine» від 14 червня 2007 року). Установленість обмежень законом передбачає чіткість і доступність закону, що встановлює такі обмеження. Кожна людина повинна мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо її відповідного права. Вимога чіткого закону, який передбачає обмеження права, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, який вимагається від національного законодавства, яке в будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато в чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований (див. рішення ЄСПЛ у справі «Groppera Radio AG and Others v. Switzerland» від 28 березня 1990 року).

Тобто, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку обмеження конституційного права позивача на працю, у зв’язку з категоричною відмовою позивача від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, законодавством не передбачено.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду бере до уваги, що ЄСПЛ у своєму рішенні по справі «Х'ю Джордан проти Великої Британії» сформулював таку позицію: «Якщо загальна політика або захід мають непропорційно шкідливі наслідки для конкретної групи, то вони (загальна політика або захід) можуть вважатися дискримінаційними, незважаючи на те, що вони не спрямовані конкретно на цю групу».

Таким чином, незалежно від будь яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі її норм, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Постанова Кабінету міністрів України є підзаконним актом. Ця постанова повинна відповідати закону (акту вищої сили) та Конституції України (закону найвищої юридичної сили).

Із наведеного вище вбачається, що, оскільки в Україні не введено воєнного чи надзвичайного стану, відтак, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, який покладає на керівника (роботодавця) обов’язок забезпечити відсторонення особи, яка не є щепленою від COVID-19, суперечить статтям 8, 19, 43, 64 Конституції України.

Відповідно до частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України. Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Отже, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року не підлягає правозастосуванню. Тому, адміністрація роботодавця відповідно до ст. 19 Конституції України, зобов’язана утриматись від виконання цього пункту постанови Кабміну.

Відповідно до ст. 2^-1 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров’я, не допускається.

Згідно до ст. 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Разом з тим, пунктом 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій зазначено, що порушення трудової дисципліни – це невиконання чи неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов’язків.

Відповідно вважаємо, що відмова працівників від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни.

Крім того, у пункті 3 своєї Резолюції 2361 (2021) Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов’язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Відповідно до статті 2-¹ Кодексу законів про працю України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров’я, не допускається.

Слід зауважити, що статтею 43 Конституції України гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров’я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, вважаємо, що у роботодавця не вбачається законних підстав примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

На підставі зазначеного та відповідно до п. 8 ч. 5 ст. 19 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров’я», що стверджує право на «відмову від медичного втручання», Позивач станом на сьогоднішній день не має можливості брати участь в такому небезпечному експериментальному медичному втручанні і ризикувати своїм здоров’ям (в тому числі летальний результат).

Позивач вважає, що станом на сьогоднішній день вакцинування проти COVID-19, є ризикованою медичною процедурою, а відтак Позивач не може надати своєї згоди на участь в медичних експериментах, так як запропоновані вакцини не пройшли всіх стадій необхідних клінічних випробувань, а саме не пройшли четвертої фази досліджень — вивчення побічних ефектів і протипоказань.

Вакцина від COVID-19 не є традиційною вакциною. Це генно-інженерний продукт, в якому містяться білки матричної РНК — мРНК. Вплив даної технології на людський організм в подальшому ще не вивчений.

До складу вакцин від COVID-19 входить абортивний матеріал людини (кліткова лінія HEK-293), аденовірус шимпанзе, що є відкритою інформацією, та підтверджується самими виробниками. Позивач вважає неприпустимим введення цих речовин у кров та тіло людини.

На сьогоднішній день вакцинація проти коронавірусної інфекції викликаної вірусом SARS-CoV-2, є «примусовим» медичним експериментом над громадянами України, оскільки відповідно до ЗУ №4613 «Про лікарські засоби», який спрощує процедуру реєстрації та використання вакцин від COVID-19 в Україні, від 29.01.2021 року, допущена прискорена процедура реєстрації вакцин від коронавірусу, при якій дозволено в надзвичайних ситуаціях (або для їх запобігання) реєструвати препарати на основі неповних даних клінічних досліджень та до завершення клінічних випробувань. Без цього законопроекту уряд не мав би права реєструвати вакцини від коронавірусу, тому що жодна з них не пройшла четвертої фази досліджень — вивчення побічних ефектів і протипоказань.

Також в частині 6 Статті 9² Закону України про лікарські засоби вказано, що після державної реєстрації лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для лікування та/або специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19) під зобов’язання для екстреного медичного застосування центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, за рішенням Кабінету Міністрів України має право брати зобов’язання від імені України, пов’язані із закупівлею, застосуванням лікарських засобів,вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для лікування та/або специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19), державна реєстрація яких здійснена відповідно до вимог цієї статті, у тому числі щодо відмови від суверенного імунітету щодо таких зобов’язань, а також звільнення від відповідальності виробника та/або власника реєстраційного посвідчення, включаючи їх працівників, медичних працівників, якщо застосування таких лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів здійснювалося відповідно до інструкції, затвердженої центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, та інших осіб, які залучені до здійснення заходів, пов’язаних із вакцинацією та/або застосуванням лікарських засобів, за будь-які наслідки, спричинені застосуванням таких лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для лікування та/або специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19).

Законом було знято, відповідальність виробника та усіх інших осіб, що приймають участь у вакцинації. Також доводжу до відома суду, що жодна з дозволених вакцин або інший медичний імунобіологічний препарат для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19) не пройшли всіх стадій дослідження. Тому їх обов'язковість — це посягання на моє здоров'я і життя.

Той факт, що вакцини проти COVID-19 перебувають в стадії клінічних випробувань підтверджено Наказом МОЗ України від 20.08.2021 № 1775 «Про проведення клінічного випробування» (посилання на текст наказу в мережі інтернет: (https://moz.gov.ua/article/ministry-mandates/nakaz-moz-ukraini-vid-20082021--1775-pro-provedennja-klinichnogo-viprobuvannja-ta-zatverdzhennja-suttevoi-popravki-do-protokolu-klinichnogo-viprobuvannja-likarskogo-zasobu-priznachenogo-dlja-zdijsnennja-zahodiv).

Таким чином, згідно з чинним законодавством України і нормам міжнародного права примус до експериментального медичного втручання є неприпустимим. Відповідно відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21 та профільним законодавством України, щеплення проти COVID-19 не є обов’язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов’язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров’я або небажання пройти вакцинацію» (ст. 7.3.2).

Відповідно до ст. 12 ЗУ № 1645-ІІІ від 06.04.2000 «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст. ст. 42, 43 ЗУ № 2801-XII від 19.11.1992 «Основи законодавства України про охорону здоров’я», — передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років — законних представників (батьків)).

Згідно пункту 8. Прогноз результатів (Пояснювальної записки до проєкту наказу МОЗ України "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням") Проєкт акта не матиме впливу на ринкове середовище, забезпечення захисту прав та інтересів суб’єктів господарювання, громадян і держави; розвиток регіонів, підвищення чи зниження спроможності територіальних громад; ринок праці, рівень зайнятості населення; громадське здоров’я, покращення чи погіршення стану здоров’я населення або його окремих груп; екологію та навколишнє природне середовище, обсяг природних ресурсів, рівень забруднення атмосферного повітря, води, земель, зокрема забруднення утвореними відходами, інші суспільні відносини.

Повідомляю також, що НАКАЗ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 був прийнятий з численними процесуальними порушеннями, а саме:

- Порушено пункт 12 ПОСТАНОВИ КМУ № 996 від 03.11.2010. У пункті 12 вказано, що в обов’язковому порядку проводяться консультації з громадськістю у формі публічного громадського обговорення та/або електронних консультацій з громадськістю щодо проектів нормативно-правових актів, які:

· стосуються конституційних прав, свобод та обов’язків

· стосуються життєвих інтересів громадян, у тому числі впливають на стан навколишнього природного середовища;

Строк проведення таких консультацій з громадськістю визначається органом виконавчої влади і повинен становити не менш як 15 календарних днів.

Проект наказу МОЗ України "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням" був опублікований для громадського обговорення 29 вересня 2021 року (https://moz.gov.ua/article/public-discussions-archive/proekt-nakazu-moz-ukraini-pro-zatverdzhennja-pereliku-profesij-virobnictv-ta-organizacij-pracivniki-jakih-pidljagajut-obovjazkovim-profilaktichnim-scheplennjam), а 4 жовтня 2021 року був виданий від номером 2153 від 04.10.2021 і направлений до Міністерства юстиції України для реєстрації.

- Порушено процедуру стосовно погодження з Спільним представницьким органом сторони 3 роботодавців на національному рівні та Спільним представницьким органом репрезентативних всеукраїнських об’єднань профспілок на національному рівні згідно пояснювальної записки до проєкту наказу МОЗ України "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням"(пункт 6. Позиція заінтересованих сторін), розміщеної на сторінці https://moz.gov.ua/article/public-discussions-archive/proekt-nakazu-moz-ukraini-pro-zatverdzhennja-pereliku-profesij-virobnictv-ta-organizacij-pracivniki-jakih-pidljagajut-obovjazkovim-profilaktichnim-scheplennjam).

Згідно відповіді на запит (УНЗП до СПО об'єднань профспілок від 09.11.2021 №01-12/927), СПО об'єднань профспілок не погоджував проєкт зазначеного наказу МОЗ. Він надійшов до СПО об'єднань профспілок 28.09.2021. Вдень, коли наказ був підписаний першим заступником Міністра охорони здоров'я Олександрои Комарідою (4 жовтня 2021р.) членські організації СПО об'єднань профспілок, інтереси яких він зачіпав, ще готували свої відповідні висновки.

Також звераю увагу Суду, що даний Наказ №_____від ________ щодо відсторонення позивача від роботи (виданий на основі підзаконних актів) порушує закони та Конституцію України:

-статтю 6. Право на приватність і конфіденційність (Європейська хартія прав пацієнтів);

-статтю 286 Цивільного кодексу України;

-статтю 39-1 Закону України “Основи законодавства України про охорону здоров’я”;

-стаття 21 (ч. 2) Закону України Про інформацію;

-статті 32 (ч. 1, 2), 34 Конституції України від 28.06.1996 р.

Юридична особа МІНІСТЕРСТВО ОХОРОНИ ЗДОРОВ'Я УКРАЇНИ (скорочена назва МОЗ УКРАЇНИ) зареєстровано 24.07.2000 року, як субєкт господарюванання з кодом ЄДРПОУ 00012925 та основним видом економічної діяльності (КВЕД) 84.11 Державне управління загального характеру.

З відповіді на запит до Державної служби статистики України (держстату) стало відомо, що юридична особа МІНІСТЕРСТВО ОХОРОНИ ЗДОРОВ'Я УКРАЇНИ (станом на 12.11.2021) має код 17184, згідно переліку кодів органів державного управління для статичних цілей.

Згідно Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань”, в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: дані про розпорядчий акт, на підставі якого створено юридичну особу (крім місцевих рад та їхніх виконавчих комітетів); (частина 3, статті 9, пункт 6)

У витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (наданий мінюстом) дані про розпорядчий акт, на підставі якого створено юридичну особу — відсутні.

Згідно витягу з ЄДРПОУ (отриманого від Головного управління регіональної статистики) юридична особа МІНІСТЕРСТВО ОХОРОНИ ЗДОРОВ'Я УКРАЇНИ є:

-Центральним органом державного управління (з кодом S.1311)

-Та згідно КОПФГ (Класифікатор ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВИХ ФОРМ ГОСПОДАРЮВАННЯ) має код 410 (ОРГАН ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ)

ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВА ФОРМА ГОСПОДАРЮВАННЯ – форма здійснюваннягосподарської (зокрема підприємницької) діяльності з відповідною правовою основою, яка визначає характер відносин між засновниками (учасниками), режим майнової відповідальності по зобов’язаннях підприємства (організації), порядок створення, реорганізації, ліквідації, управління, розподілу одержаних прибутків, можливі джерела фінансування діяльності тощо.

У Господарському кодексі України в частина 1 стаття 8 вказано, що держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб'єктами господарювання.

Звертаю увагу суд, що на даний час є чинним закон про “Основи цивільного законодавства Союзу РСР і республік” (Документ v2211400-91, чинний, поточна редакція — Введення в дію від 01.01.1992, підстава (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v2211400-91#Text), де вказано (далі мовою оригіналу):

- Гражданская дееспособность определяется по законодательству республики, гражданином которой является физическое лицо. (частина 1 стаття 8)

- Никто не может быть ограничен в правоспособности или дееспособности иначе, как в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами.

Акты органов государственного управления и местных органов государственной власти, а также сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности граждан, не имеют юридической силы. (частина 4 статті 9)

Тобто будь-які нормативно-правові акти юридичної особи МІНІСТЕРСТВА ОХОРОНИ ЗДОРОВ'Я УКРАЇНИ (органу державного управління) не мають юридичної сили, якщо вони направлені на обмеження правоздатності та дієздатності громадян.

Згідно з роз’ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України). За порушення законодавства про працю винні особи притягаються до відповідальності згідно з законодавством.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв’язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року, № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку у зв'язку з незаконним звільненням за час вимушеного прогулу він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Згідно абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до п.5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995р. № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до п. 8 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995р. № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням викладених положень трудового законодавства, а також ураховуючи ту обставину, що відсторонення від роботи Позивача незаконне та необґрунтоване, вважаємо, що з Відповідача необхідно стягнути на користь Позивача середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Відповідно до ст.. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

В порядку п. 7 ч. 3 ст. 175 ЦПК України повідомляю, що заходи вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви не здійснювалися.

В порядку п. 10 ч. 3 ст. 175 ЦПК України підтверджую те, що Позивачем не подано іншого позову (позовів) до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав.

Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст.8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст.150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової інстанції в будь-якій стадії розгляду справи.(постанова №9 від 01.11.96 Пленуму Верховного Суду України пункт 2)

Беручи до уваги Бангалорські принципи поведінки суддів від 19 травня 2006 року (Другий показник | Об'єктивність). Принцип: - Об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Враховуючи, що на момент подання даної позовної заяви в українському законодавстві не передбачено право фізичної особи на індивідуальне звернення до Конституційного Суду України, і тому саме національні суди мають досліджувати питання відповідності законодавчих актів Конституції України та, у випадку виникнення сумніву, звертатися з поданням про відкриття конституційного провадження.

Такого висновку дійшов ЕСПЛ п.138 у справі “Полях та інші проти України” (Заява № 58812/15 та 4 інші заяви) Суд уже зазначав, що на момент подання цих заяв в українському законодавстві не передбачалося права фізичної особи на індивідуальне звернення до Конституційного Суду України, і тому саме національні суди мали досліджувати питання відповідності законодавчих актів Конституції України та, у випадку виникнення сумніву, звертатися з поданням про відкриття конституційного провадження (див. рішення у справі «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, пункт 24, від 18 липня 2006 року). У цьому контексті Суд повторює, що якщо один засіб юридичного захисту не може сам собою цілком задовольнити вимоги «ефективного засобу юридичного захисту» відповідно до Конвенції, то їх може задовольнити сукупність засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (див. згадане рішення у справі «Де Суза Ріберо проти Франції» (De Souza Ribero v. France), пункт 79).

З урахуванням викладених обставин, Позивач вважає даний наказ незаконним та таким, що грубо порушує його право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.

На підставі викладеного, керуючись 1, 3, 6, 8, 19, 43, 64 Конституції України, ст.ст.2, 3, 4, 174-177 ЦПК України, -

ПРОШУ:

1. Відкрити провадження у справі.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ відповідача про відсторонення Б_______х А____я А_______а (_______ року народження) від роботи від «01» листопада 2017 року та, та стягнути на користь Б____х А____я А______а (_____________ року народження) з Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 116 (79058, м. Львів, вул. Джерельна, 71, ЄДРПОУ 23961334) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2017 р. до моменту поновлення на роботі.

3. При необхідності зупинити розгляд даної справи та почати конституційне провадження:

· щодо офіційного тлумачення частини першої статті 46 Кодексу законів про працю України (тлумачення фрази “в інших випадках, передбачених законодавством”)

· перевірки НАКАЗу 2153 МОЗ та пункту 41-6 Постанови Кабінету міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року на відповідність статті 32 (ч. 1, 2), 34 Конституції України від 28.06.1996 р.

4. Стягнути з Відповідача судові витрати, понесені позивачем по даній справі.

Додатки:

1. Копія наказу роботодавця про відсторонення від роботи.

2. Копія витягу з трудової книжки.

3. Довідка про заробітну плату за останні 3 місяці

3. Копія паспорту позивача.

4. Оригінал квитанції про сплату судового збору.

5. Договір доручення від 26.11.2021 року.

6. Ордер.

7. Квитанція про оплату правової допомоги.

7. Позовна заява з додатками для Відповідача.

Представник